重光专家著述 | 周清林：最高法院新发布《建工司法解释二》第一条解读：须招标未招标施工合同无效之缓和

本文转自：公众号漠耘，作者周清林

周清林：西南政法大学民商法学院教授、重光智库专家成员

2026年3月17日最高人民法院审判委员会第1969次会议通过，自2026年6月30日起法释〔2026〕12号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下文简称《建工司法解释二》）正式予以施行。由此，民法典生效后的建工司法解释也有了两个，正好与民法典生效前对应。为了助益非专业人士的理解，同时也和专业人士探讨，本公众号拟按照法条顺序推出《建工司法解释二》条文解读系列。

一、第一条的基本结构

《建工司法解释二》第一条规定：“建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效”。该法条作为一个完整法条，由法律事实部分与法律效果部分构成。

从法律事实部分看，该条明确了三个构成要件：1、施工合同订立时属于必须招标的工程项目。作为标的的建设项目，在合同订立时属于必须招标的工程项目。作为必须招标的工程项目，通过招投标程序签订施工合同，是法律效力性强制性规定（很多人受到《合同编通则司法解释》的影响，不再采用这个表达，但个人觉得这个表达其实挺好的，具有概括性，因此继续采用这一表达）。倘若违反，该合同无效。这一无效通常较为严格，属于自始、当然和确定的无效，不能因为其他原因而使其有效。2、当事人未经招标订立合同。若当事人对于必须招标的工程项目未经招标而订立合同，则违反该效力性强制规定。如果当事人按照招投标程序中标而订立施工合同，自不会出现本条的适用。3、起诉时该工程项目不再属于必须招标的项目。必须招标的项目并非一成不变。当必须招标的项目发生变更，在合同订立时是必须招标的项目，到了起诉时则不是，此时究竟按照合同订立时的法律处理还是按照起诉时的法律处理？这实际上涉及法院对待合同审判的理念。

从法律效果看，该条确定了“不应仅以未招标而认定合同无效”的法效。这表明，在不存在其他导致无效的情形下，尽管按照合同订立时的法律应当判决其无效，但起诉时该项目已经从必须招标的项目清单里移除，此时再认定其无效已经不再符合如今的现实与理念。为了尽量促使交易达成而不是破坏交易，法院在此采取了缓和态度：如果合同没有其他无效事由，即认定为有效。最高法院的这一缓和模式在法释〔2018〕20号的原《建工司法解释二》第二条也出现过。其第二条规定：（第一款）当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。（第二款）发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。该条也被民法典施行后的《建工司法解释一》（法释〔2020〕25号）第三条完全沿用。也许，我们可以进行一个不完全推理：违反效力性强制性规定的合同无效，也会因为强制性规定的改变而被补正。

通过与《建工司法解释一》（法释〔2020〕25号）第三条比较，也许我们会追问，为何不像该第三条一样规定一个例外？换言之，为何《建工司法解释二》第一条不在“建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效”规定外，再规定“发包人或承包人以施工合同项目必须招标而未招标为由请求确认施工合同无效的，人民法院不予支持”？其实，若仔细分析这一缓和结构，该例外规定完全没有必要。《建工司法解释一》（法释〔2020〕25号）第三条之所以需要如此规定，在于无论是合同订立时还是起诉时，只要发包人没有取得建设工程规划许可证等审批手续，施工合同即违法效力性强制性规定而无效。亦即，发包人的建设工程必须获得建设工程规划许可证，这是法律的强制性规定，不以时间的延迟而发生改变。但该审批手续的办理需要一定条件。也许在合同订立时甚至施工阶段，发包人尚不具备办理条件，起诉时也许发包人已经具备办理条件，但为了否定合同效力能办理而不去办理。假若此时仍然机械地以没有获得建设工程规划许可证等审批手续为由继续否定合同效力，相当于支持了发包人的不作为，让发包人滥用了合同无效制度。基于此，在发包人能办理而不办理的情况下，虽然建设工程规划许可证等审批手续确实尚未办理，但法院还是不会仅以该理由否定施工合同效力。不过，《建工司法解释二》第一条并不一样。当必须招标的项目在起诉时已然发生改变，法院在此确立的裁判规则就是：不按照旧的强制性规定认定合同效力，而是按照新的强制性规定确定合同效力。当然这一点无法直接地从司法解释的表达中看出，因为司法解释针对的主要是人民法院。所以，《建工司法解释二》第一条采取的表达是“人民法院不应仅以未招标而认定合同无效”。如果我们能越过这一司法解释式的表达而穿透到背后确立的裁判规则，事情就会明朗多了。

 二、必须招标的项目

 从实务角度，也许读者都很想了解究竟哪些项目是必须招标的项目。为此，我搜集了一些规范，供大家参考。

《招标投标法》第3条对必须招标的工程项目、货物与服务进行了规定，但该规定较为宏观而不够具体。《招标投标法实施条例》第3条也只是重复了《招标投标法》第3条第2款，规定依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。因此，真正可以付诸实践的是2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日起施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》。当然这些规定都只是针对2017年修正的《招标投标法》，至于2000年生效以来至2017年修正之前的《招标投标法》对应的必须招标的工程项目、货物与服务的操作规程，则需要参考国家计委2000年5月发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。根据这些法律规范，可以将必须招标的项目进行如下分解。

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目

 虽然《招标投标法》第3条将其置于第1项位置，但从逻辑上而言，它实际上具有兜底性质。因为第2项的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”与第3项的“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，都可以是第1项的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。因此，对其阐明首先需要排除其与第2项和第3项共属的项目。所以，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条才规定，本项必须招标的项目“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。

具体而言，这些必须招标的项目包括五个部分：1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；2、铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；3、电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；4、防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；5、城市轨道交通等城建项目。显然，这五个部分主要指向的是大型基础设施建设，并不包括“公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。同时若对比于国家计委2000年5月发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，我们还会发现，即使在大型基础设施上，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》也进行了大幅限缩，如不再明文规定滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目以及污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目等。

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目

根据《必须招标的工程项目规定》第2条规定，本部分项目包括“使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目”和“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”。按照《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规[2020]770号）规定，所谓预算资金，“是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金”。所谓“占控股或者主导地位”，是指“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算”。

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目

对于此类项目，并无相应具体的法律规范予以规定。理论上，只要工程建设项目、货物与服务使用了国际组织或者外国政府贷款、援助资金，则必须通过招标投标程序订立合同。

当然，前述三项只是类别，未涉及规模。对于规模极小的项目，进行招投标程序并无多大意义。由此，《必须招标的工程项目规定》第5条对必须招标的采购标准进行规定。根据该条，属于《招标投标法》第3条规定的三类情形下的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：1、施工单项合同估算价在400万元人民币以上；2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。按照《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规[2020]770号）规定，单项采购达标的，单项必须招标；合并采购达标的，必须招标，不得通过化整为零方式规避招标；总承包达标的，总承包必须招标。当然，如果单项采购或者合并采购、总承包未达标，则任何单位和个人都不得强制要求招标，是否招标由采购人或发包人自己决定。

    三、“未招标”的进一步理解

《建工司法解释二》第一条规定，对于建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人“未经招标”订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以“未招标”而认定合同无效。该“未招标”指的是作为合同订立方式的招投标。然而，从招标方式上而言，“未指标”并不具体，可能指向“公开招标或邀请招标”两种方式之一。那么，在司法适用时究竟该如何理解这里的“未招标”？是否只要进行了招标，不论是公开招标还是邀请招标，都不符合“未招标”这一要件？还是只有用公开招标才视为“招标”，否则视为“未招标”？显然，这些都需要进行进一步的解释确定。

必须采用招标方式的工程项目，其招标方式包括公开招标和邀请招标两种。《招标投标法》第10条规定：“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标”。换言之，以招标公告是否针对不特定相对人为区分标准，指向不特定相对人的为公开招标，指向特定相对人的为邀请招标。但无论采用公开招标还是邀请招标，都属于通过招标投标方式订立合同。

不过，究竟采用哪种招标方式，并非由招标人自主决定。《招标投标法》第11条和《招标投标法实施条例》第8条明确，除非不适宜公开招标或者具有法定情形，否则都应当公开招标。问题是，如果工程项目属于应当公开招标的项目但招标人却采用了邀请招标方式，由此订立的建设工程合同是否会因为违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效？《招标投标法》对此未置可否。《招标投标法实施条例》第64条虽有规定，但只涉及招标单位及其负责人的行政责任，未涉及民事法律行为效力。最高人民法院2019年发布的法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下文简称《九民会议纪要》）第30条也仅就“交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同”构成违反效力性强制性规定而含糊其辞，并未明确应当采用公开招标但采用邀请招标方式是否归属于此。与《建设工程司法解释》（法释[2004]14号）（下文简称2004年《建工司法解释》）第1条一样，最高人民法院2020年发布的法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下文简称《建工司法解释一》）第1条也只是在第3项规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”构成对效力性强制性规定违反而无效。可见，立法与司法解释、会议纪要都未具体规定应当公开招标而邀请招标的方式是否违反效力性强制性规定。立法和司法部门规范的不明确性，必然给审判实务带来争议。

在“普洱磨思高速公路开发经营有限公司、云南路桥股份有限公司建设工程施工合同纠纷案”里，一审云南高院认为，公开招标和邀请招标均系合法有效的招投标方式，涉案工程项目属于大型基础设施工程，依法应当进行招投标，因法律并未禁止此类工程不得通过邀请招标方式进行招投标，故涉案工程通过邀请招标进行招投标的方式并未违反法律强制性禁止性规定。二审最高法院维持了这一认定，且指出“案涉招投标发生于2006年，自2012年2月1日起施行的《招投标法实施条例》不适用于本案。涉案工程采用邀请招标的方式即便与《国家发展改革委关于云南省磨黑至思茅公路项目核准的批复》中要求不相符合，亦是违反行政管理的问题，并不存在违反当时法律法规的规定而无效的问题”。当然本案也不能给我们提供邀请招标与公开招标并无不同的判断，毕竟案涉工程招投标时，区分公开招标与邀请招标适用范围的《招标投标法实施条例》尚未生效。当时生效（2000年1月1日）的《招标投标法》第10条，只是简单规定了何谓公开招标和邀请招标，并未对其具体适用范围进行任何明确。虽然第11条规定“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”，但也只是提供了一个公开招标为主邀请招标为辅的原则，并未将其具体化。那《招投标法实施条例》生效后会否发生根本改变？

在“北京城乡建设集团有限责任公司、香河万润新元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”里，河北省高院认为，涉诉项目属于必须进行公开招投标的工程，但涉讼公司只是进行了邀请招标且未在招投标前向当地建设行政主管部门进行申请备案，故本案项目招投标程序不符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的相关规定，应认定为没有进行公开招投标。基于此，案涉合同因违反效力性强制性规定而无效。不过，在另案诉讼里，最高法院作出了不同的认定。最高法院认为，案涉项目采用了邀请招标方式，应当认定为按照招标投标方式签订合同，不宜认定违背了必须招投标而未采取招投标方式的效力性强制性规定。至于未经备案，只是违反了行政管理性规定，可以由行政机关处罚，但不能影响合同效力。看来，即使自2012年2月1日以后，司法审判也并未在必须招投标内部进一步区分公开招标与邀请招标的效力。当然，这也不意味着审判实务对必须招投标内部的具体方式毫不在意。在“遂宁市金发建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”里，即使案发在《招投标法实施条例》生效前，对没有经过批准而擅自通过邀请招标订立的合同，法院会以其违反效力性强制性规定而认定其属于必须招标而未招标的无效合同。

由上，对于应当公开招标但邀请招标的合同效力，立法、司法解释和审判实务并无定论。笔者以为，应当严格限制“建设工程必须进行招标而未招标”无效合同情形范围。对于必须招标的工程项目，只要采用了招标投标方式，无论其具体方式为公开招标还是邀请招标，都应当认为满足了采取招标投标方式这一要求，不能适用“必须进行招标而未招标”这一无效情形。其原因有二。第一，《招标投标法》《招标投标法实施条例》以及司法解释，都没有明确这一情形的无效，只是就其行政处罚进行规定，这意味着立法和司法部门并未将公开招标强制规定为效力性强制，只是当作一种管理性强制。如果有意将其解释为效力性强制，《建工司法解释一》应当修改2004年《建工司法解释》第1条。然而，前者却完全承继了后者，这说明至少司法审判部门没有明确其为效力性强制规定的意思。第二，邀请招标也能基本达到招标投标本身的目的。根据《招标投标法》第17条规定，招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。这说明，即使未采用公开招标方式，并不会根本上影响招标投标程序的目标和价值。基于此，对于必须招标的工程项目当事人未公开招标而邀请招标的，应当认定为进行了招标，不符合“建设工程必须进行招标而未招标”这一无效情形。所以，对于《建工司法解释二》第一条的“未招标”应严格解释：只有未以任何招标方式予以招标，才构成这里的“未招标”。

 以上草就的第一条解读，既没有遵循学术文章的规范，在表达上也较为随意，并未进行过多润色。在内容上，尤其是对“招标”的理解，有可能很多人也不会赞同，会一般以“公开招标”来限定对“招标”的理解。尽管如此，我们还是想借《建工司法解释二》出台的机会，表达我们的看法。欢迎大家批评指正！