重光专家著述 | 周清林：《建工司法解释二》第二条解读：“内定中标”下中标合同之无效

作者周清林：西南政法大学民商法学院教授，重光智库专家成员。

以下文章来源于漠耘，作者周清林

一、第二条的基本结构

《建工司法解释二》第二条规定：在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。该条作为一个完整法条，由事实认定与法律后果两部分构成。

第二条的法律事实有两类。第一类为“在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标”。为论述方便，下文将此类情形称之为“未招先谈”。第二类为“在确定中标人前，发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同”。该类情形可称之为“未招先定”。

认定“未招先谈”事实需要具备三个要件：1、谈判发生在中标人确定前。这个条件是两类情形都需要适用的条件。只有在确定中标人前进行实质性谈判，才有可能是内定，从而将招投标程序当做摆设，违反《招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标……”这一导致无效的强制性规定。2、招标人与投标人就实质性内容进行谈判。这一要件需要具备内容与形式两个方面的条件。（1）谈判内容具有实质性。第二条在此列举了典型的实质性内容即工程范围与工程价款。当然，实质性内容并非只有这两项，如涉及工程期限、工程质量等，也应该被认定为实质性内容。（2）谈判形式。第二条在此规定了一定的形式要件，即要求“以意向书、会议纪要或者补充协议等形式”表达谈判。不过，第二条未强制性要求该谈判必须以特定形式进行，因此，这里的形式要件不能被认定为形式强制。即使不具备这些形式，只是口头谈判但证据被固定如录有视频证据，也应认定符合条件。奇怪的是，第二条只是规定“进行谈判”未对他谈判是否需要有一个结果进行确定。倘若招标人与投标人事先进行了实质性内容的谈判但谈判无果或者明确没有达成一致，此时符合这里的“谈判”要件吗？笔者以为，只要未达成一致是双方真实意思表示，在确定“未就实质性内容达成一致”时，不宜认定构成这里的“进行谈判”要件。换言之，“进行谈判”不是说只要进行了谈判行为即可，而是需要就谈判有一个可以推定的结果：除非有证据证明双方确未达成一致，否则应当视为双方已经初步达成一致。进一步讲，证明双方就实质性内容通过谈判达成了一致，或者无法证明双方是否达成一致，都符合这里的“进行谈判”要件。只有证明确未达成一致时，才不具备这一要件。（3）该投标人中标。这是结果要件。如果双方有谈判但最终不是该投标人中标，那也不涉及对中标合同效力的评价问题。之所以需要这个要件，在于第二条需要做出否定性评价的对象是中标合同。在投标人无资格签署中标合同下，法律自无评价的必要。

认定“未招先定”同样需要具备三个要件。1、合同订立发生在中标人确定前。理由与“未招先谈”相同，在此不赘述。2、招投标程序启动前已协商订立施工合同。第二条未采用确定的“订立”，而是采用较为模糊的“协商订立”。这说明第二条并不要求发包人与承包人已经签订施工合同。只要能证明双方在协商订立合同事宜，则可以认定符合这一要件。如果已经订立，则当然符合这一要件。3、协商订立施工合同后启动了招投标程序，且通过招标投标程序订立建设工程施工合同。要满足该情形，需要同时具备以下两个要件。（1）招投标程序的启动发生在协商订立施工合同之后。从第二条的字面来看，似乎需要具备这个要件。但从实务看，不能机械地严格执行字面意思。笔者以为，只要在评标程序完结前，也就是在中标结果确定前，招标人与该投标人协商订立合同的，都应认定符合这一要件。倘若机械地按照字面意思理解，那对其规避将显得过于简单。如开标后评标前或评标开始后结果出来前等双方协商订立施工合同，同样也可以认定“未招先定”。（2）该协商订立施工合同的承包人成为了中标人，与发包人签订了施工合同。这是一个结果要件，理由如上。

法律后果上一旦成立上述“未招先谈”或“未招先定”，“人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效”。可见，法院对“未招先谈”或“未招先定”进行的是否定性评价，直接认定中标合同无效。其依据的是《招标投标法“第三十二条“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标”与第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。显然，之所以能通过《招标投标法》第三十二条、第四十三条认定无效，在于该两条为效力性强制性规定。一旦招投标违反该两条，即构成对《民法典》第153条第一款的违反而无效。而且，如果大家仔细品味，《建工司法解释二》采取极为稳妥的做法，那就是严格按照《招标投标法》第三十二条、第四十三条的内容，将其概括为“禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判”。换言之，只是就“未招先定”界定为“串通投标”，将“未招先谈”则认定为“先行就实质性内容谈判”。其实，理论与实务界很多时候将所有的“内定中标”纳入投标人与招标人串通投标的常见表现形式里。“内定中标”则既包括“未招先定”，也包括“未招先谈”。

二、第二条的界限与可能遇到的问题

司法解释与立法不同，它实质是某一情形的具体裁判规则。情形的大小，是司法解释与立法的根本区别。立法一般具有原则性，适用面非常广；司法解释则往往是针对某一法律事实。第二条也有这个特点。“内定中标”违反效力性强制性规定，应当对其中标合同否定无效。但“内定中标”只是一个原则性阐述，会有各种表现形式。有些经过多年的司法裁判，已经获得了一致认可；有些则仍需要司法审判进一步打磨。对于已经取得共识的“内定中标”情形予以规定，就是司法解释的职责。由此，司法解释就成了一个司法审判经验的集聚地。一旦某个原则或者制度的表现形式具有了典型性，则将这个典型性通过司法解释给固定下来，以此指导司法实务。

第二条的“内定中标”正是具有立法属性的基本情形。“内定中标”具有多种表现形式，“未招先谈”“未招先定”只是其两种典型的形式，并非全部。该两种表现形式具有两个限制：1、招投标双方在中标前进行了接触，不是单方行为。2、双方已经进行了协商谈判，双方已经具有了初步合意甚至形成了合意。这两种形式具有一个逻辑前提，即招投标双方在中标前至少有了初步合意。如果只是投标人一方向招标人给出单方面的书面承诺，尽管承诺也包括了实质性内容，则没有证据证明招标人有接受承诺的情况下，不能认定其为第二条的“内定中标”情形。如江苏高院（2015）苏民终字第00636号民事判决书载明的案件里，虽然投标人事先向招标人就涉案工程的范围、施工工期、工程质量、工程结算、取费让利等内容作出承诺且投标人中标，但在没有证据证明招标人就此表达接受意思下，无法证明双方就项目实质性内容进行了谈判。另外，现实中招标人与投标人也不一定非要达成明示尤其是书面形式的初步合意或合意。如中标人确定前投标人已经开展招标项目范围内的工作，换言之，中标人确定前投标人已进场施工，此时即可以通过行为推定双方已经达成合意，也符合“内定中标”情形。司法实务中较为麻烦的是投标人在中标前进场但未施工。一般而言，投标人进场施工应当得到招标人许可。因此，进场施工也是招投标双方协议的表现形式。只要进场施工有涉实质性内容，即可以认定构成内定中标。由于进场施工不一定能被确证为涉及实质性内容，所以实务中对此有争议。笔者以为，若施工单位只是进场查看或者自行放置施工设备，则不应认定为涉及实质性内容。一旦动工，则应该推定招标人在确定中标人之前已经内定了中标人，或招标人与投标人就实质性内容进行了谈判。

三、第二条与约定招标

对于非必须招投标的工程项目，当事人在订立合同方式上具有选择的自由。当事人可以不进行招投标而径直签订合同，也可以选择按照招投标方式订立合同。若当事人选择以招投标方式订立合同，则可以自由决定选择公开招标还是邀请招标。如果当事人决定采用招标投标方式订立合同，则是否发生必须招投标一样的效果？亦即，若当事人未按照招标投标方式订立合同，是否意味着该合同违反效力性强制性规定而无效？

尽管立法并未明确规定，但司法审判几乎都认为，只要当事人采用招投标方式订立合同，则按照必须招投标方式处理。“苏昌盛建设集团有限公司、呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”[1]与“甘肃第一建设集团有限责任公司、靖远昌泰源房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案”[2]皆认定，即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《招标投标法》的约束。如果当事人最终未采用招标方式订立合同，则按照“建设工程必须进行招标而未招标”认定为无效。这一情形不仅能适用于公开招标，也适用于邀请招标。[3]《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》也对此进行了明确。[4]最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官会议纪要也表明，只要当事人选择了以招投标方式订立合同，就应受到招投标制度的约束。[5]《建工司法解释一》第23条也变相规定了这一点。[6]之所以如此，在于两点理由。第一，约定招标的强制性效力并未违法。《招标投标法》第3条虽然规定了必须招标的项目应适用《招标投标法》，但并不表明《招标投标法》就只能适用于必须招标的项目。《招标投标法》第2条明确该法的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动，并未局限在必须招标的项目上。由此，只要是我国境内发生的招标投标活动，无论是必须招标还是约定招标的，都可以适用《招标投标法》。第二，平等保护投标主体的利益。最高法院在“天津五建建筑工程有限公司、天津城投滨海房地产经营有限公司建设工程施工合同纠纷案”里指出：“对于并非必须进行招投标的项目，当事人自行选择采用招投标方式的，为了保护其他参与招投标活动的投标主体的利益，维护公平的市场竞争秩序，无论招投标是否系自行组织，招投标行为均应当受《中华人民共和国招标投标法》的规范和约束”。[7]在“广西建设工程集团第一建筑工程有限责任公司、海南景华实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案”里，最高法院认为，即便案涉工程不属于依法必须进行招投标的项目，但双方当事人既然选择了以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招标投标行为的法律规定，受《招标投标法》的约束。

由上，第二条也要受到约定招标本身的约束。即使案涉项目为非必须招标项目，但只要招标人决定采取招投标程序订立合同，则必须遵守招投标法。如果招投标双方事先已经进行了实质性谈判或者达成了合意，后又决定采取招投标程序订立合同且该投标人中标，则同样符合第二条情形，该中标合同无效。

相关注释：

[1] 参见最高人民法院（2021）最高法民申1972号民事裁定书。

[2] 参见最高人民法院（2022）最高法民终118号民事判决书。

[3] “南通兴江建建安集团有限公司与乐清市乐成街道新农村建设投资有限公司合同纠纷案”，参见浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民终672号民事判决书。

[4] 《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》十二、非必须招标工程项目进行了招标程序，但在招标开始前，双方进行了实质性谈判并订立合同的效力如何认定？答：“在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于‘先定后招’实质性谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应属无效”。

[5] 参见李少平主编：《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》，人民法院出版社2021年版，第138—148页。

[6] 《建工司法解释一》第23条：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。

[7] 参见最高人民法院（2021）最高法民申150号民事裁定书。