重光专家著述 | 周清林：《建工司法解释二》第四条解读

作者周清林:西南政法大学民商法学院教授，重光智库专家成员。
以下文章来源于漠耘，作者周清林

引言：第四条规定及其体系定位、基本结构

《建工司法解释二》第四条规定：（第一款）借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。（第二款）借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

第三条、第四条与第五条规定了挂靠法律关系。挂靠法律关系首先划分为挂靠人——被挂靠人——发包人这一核心关系和挂靠人——被挂靠人——第三人这一外围关系。第三条和第四条涉及第一类法律关系，第五条涉及第二类法律关系。在挂靠核心关系里，挂靠法律关系又划分为挂靠内部法律关系和挂靠外部法律关系。挂靠内部法律关系即挂靠人与被挂靠人之间的法律关系，挂靠外部法律关系即被挂靠人与发包人之间名义上的施工合同关系和挂靠人与发包人之间实质上的施工合同关系。第三条涉及的是挂靠内部关系，第四条则涉及挂靠外部关系。挂靠外部关系不是一个固定的法律关系，是具有一定条件下的法律关系。第四条以发包人订立施工合同时是否对挂靠事实知情为标准，将挂靠外部关系划分为发包人善意下的施工合同关系与发包人恶意下的施工合同关系。第四条第一款规范的是发包人善意下的施工合同关系，第二款规范的则是发包人恶意下的施工合同关系。下文拟从这两个分类对其分析。

一、第四条分类标准及其理论基础

长久以来，我们都形成了一个思维：借用资质的挂靠合同违反效力性强制性规定无效。《建工司法解释一》第1条第1款即确定挂靠合同无效，第三条也确定借用资质合同无效。既然借用资质合同违反效力性强制性规定，似乎所有的挂靠合同都应无效才对。然而，第三条将无效合同严格限定在挂靠人与被挂靠人之间，对于发包人与被挂靠人之间的施工合同，则并未一刀切地规定为无效。这给我们很多研习建工法律的人带来难题。下面从理论上提供个人的看法。

发包人与被挂靠人是名义上的承包合同关系双方当事人。实务中，该合同一般都是由挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订。挂靠人通过借用被挂靠人资质签订的这一承包合同效力，是否因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效？或者说，《建工司法解释一》第1条第1款的挂靠施工合同无效是否适用于此？这需要对《民法典》第153条第1款进行解释。

《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。尽管《合同编通则司法解释》未再沿用效力性强制性规定和管理性强制性规定划分，但道理基本一致。基于此，我们还是沿用习惯性的划分。违反导致无效的法律、行政法规强制性规定称之为效力性强制性规定，不导致无效的称为管理性强制性规定。这并非讨论的重点。据其规定，该款并未明确，是否只要该法律行为有违反效力性强制性规定的因素即认定无效？换言之，在双方法律行为即合同中，是否只要有一方的行为违反效力性强制性规定即认定合同无效？还是需要双方都有违反效力性强制性规定行为才否定合同效力？显然，该第153条第1款并未具体规定。从挂靠人借用被挂靠人资质签订的合同看，被挂靠人违反效力性强制性规定，其行为应当被否定。但发包人不一定知道被挂靠人借用资质从而违反了效力性强制性规定。如果发包人不知道被挂靠人借用资质而否定施工合同效力，相当于将被挂靠人的违法性效力外溢，牵连到发包人。此时，在发包人不知道挂靠情况下，适用第153条第1款而否定合同效力，对发包人不公平。基于此，现行司法审判实务才从发包人是否知情挂靠角度，将发包人与被挂靠人之间的合同效力区分两种情况。

二、发包人恶意下的施工合同效力

所谓发包人恶意，是指发包人明知或应知挂靠而仍然与被挂靠人签订施工合同的主观状态。发包人恶意下，发包人对挂靠人借用被挂靠人资质明知或者应知，因而应当知道并非被挂靠人与其签订承包合同，而是挂靠人与其签订施工合同。此时，发包人与被挂靠人之间的行为构成双方虚伪行为，根据《民法典》第146条第1款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”规定，承包合同无效。换言之，被挂靠人将资质出借给挂靠人，虽然名义上被挂靠人为合同相对方，但其并没有与发包人订立承包合同的意思。发包人在明知或者应知挂靠事实后，也应当知道其不是与被挂靠人签订合同。因此，发包人与被挂靠人都知道不是在与对方订立合同，因而与对方订立的合同对双方而言皆属虚伪表示，并非双方当事人真实意思。合同作为双方法律行为，其效力必然以意思表示真实为基础。在双方皆知对方并无与己方订立合同意思的情况下，合同对双方都不应发生效力。“贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷案”里，最高法院认为，发包方与被挂靠方之间的建设工程施工合同法律关系因双方虚假意思表示应为无效。“华邦建投集团股份有限公司与中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷案”里，最高法院明确，若发包人明知挂靠而仍然签订施工合同，则施工合同因双方虚假意思表示而无效。同时，由于双方都知道或者应当知道被挂靠人出借资质，因而发包人也知道或者应当知道该合同违反效力性强制性规定，以此否定其效力并无不妥。理论上，双方虚伪行为与双方都违反效力性强制性规定在此可以竞合，适用任一制度都可以否定挂靠承包合同效力。基于此，《建工司法解释一》第1条第1款的挂靠施工合同无效原因成立，但并非只有违反效力性强制性规定一途，还可以通过《民法典》第146条第1款进行无效认定。

作为一种主观状况，实务中如何认定发包人恶意较为艰难。不过，司法实务似乎都认为，发包人恶意只能是“明知”。其实，“明知”并非法律用语，只是司法审判的习惯用语。在表达是否知情的主观状态时，法律一般采用“知道或者应当知道”表示。因此，司法实务中的所谓“明知”，可以转换为“知道或者应当知道”。“知道”的证明难度太大，几乎未见明确证明发包人“知道”挂靠事实的案例。理论上，发包人“知道”可以得到证明。因此，只要挂靠人或者被挂靠人有证据证明发包人在订立合同时“知道”挂靠事实，即认定其为恶意。一般而言，发包人恶意大都体现为发包人“应当知道”。所谓发包人“应当知道”，是指没有直接证据证明发包人知道挂靠事实，但从挂靠人的一些行为推定发包人应当知道挂靠事实。挂靠人的这些行为体现在三个阶段：1、招投标阶段。挂靠人直接向发包人支付投标保证金，具体操作投标事宜等。2、合同签订阶段。挂靠人就合同事宜直接与发包人磋商谈判，作为代理人与发包人签订合同。挂靠人向发包人缴纳履约保证金和农民工工资支付保证金等。3、履行阶段。发包人将款项直接支付给挂靠人（不一定每次如此），甚至发包人与挂靠人之间发生借款关系等。另外，发包人直接从挂靠人处接手工程，也是考量的重要因素。从具体案件审判看，法院一般不会只依据某个因素予以判断，会结合多重因素考虑。在“海南正诚投资有限公司建设工程施工合同纠纷案”里，最高法院从挂靠人以被挂靠人代理人身份签订合同、发包人代挂靠人向劳动监察部门缴纳工程保证金并直接向挂靠人支付工程款以及发包人与被挂靠人之间共同确认挂靠人为实际施工人等，认定发包人在订立合同时对挂靠事实为明知（实为应当知道）。在“四川中某建设工程有限公司、朱某军建设工程施工合同纠纷案”里，被挂靠人曾向发包人发出“工程一直由挂靠在我单位的朱某军先生与贵局实际联系并承包本项目……”函件，发包人未提出异议。据此，最高法院结合其他非关键性事实认定，发包人在订立合同时应当知道挂靠事实的存在。换言之，函件虽然无法证明订立合同时发包人确实知道挂靠事实，但从其未反对推出发包人应当在订立合同时知道挂靠事实。在“大柴旦云天实业有限公司、郑某某建设工程施工合同纠纷案”里，最高法院从挂靠人签订合同、合同相关内容以及监理单位确认挂靠人为实际施工人等情形综合判断，发包人在订立合同时应当知道挂靠事实。如果只有单一考量要素，法院一般不会认定发包人为恶意。在“彭某某、赣州伟业天成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”里，最高法院认为不能单从保证金的收取与返还判断发包人是否在订立合同时知晓挂靠，而应从发包人直接收取并返还挂靠人以个人名义交纳的履约保证金和工资保障金、施工合同签订前后发包人的知情状况以及各方的陈述予以综合判断。在“案”里，法院认为不能单从挂靠人具体负责工程施工等行为判断发包人对挂靠知情。

关于发包人恶意的证明责任，需要讨论两个问题。第一，证明的内容。所谓发包人恶意，其实是指发包人在订立合同时知道或者应当知道挂靠事实。因此，发包人恶意需要证明发包人知道或者应当知道挂靠事实且证明恶意的时间为订立合同时。如何认定发包人知道或者应当知道挂靠事实，上文已有论述，此处不赘述。在证明发包人知情的时间上，所阅的司法案例几乎未出现过能直接证明的情况，因而大部分都是综合各个证据进行推定。如果没有证据证明发包人知情时间为订立合同时，则不能认定发包人对挂靠事实为恶意，不能按照恶意对其定性。第二，举证责任分配。主流观点人为，证明发包人恶意的举证责任自然应当分配给挂靠人或者被挂靠人。在“案”里，证明发包人恶意的举证责任即归属于挂靠人。不过，这也需要考虑现实的具体情况。如果发包人不想向被挂靠人承担工程款支付责任，在被挂靠人不愿举证证明发包人恶意情况下，应当允许发包人自己举证证明自己明知。

发包人恶意的后果。发包人恶意后，被挂靠人在诉讼地位上只是第三人，且“根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任”。第二款的规定令人费解。首先，它主要地规定了发包人恶意后事实施工合同关系的形成，否则也不会规定“发包人向挂靠人承担责任”。其次，这一规定附加了很多条件（根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况），感觉很不直爽。为此，我们需要从理论上了解这个问题。名义上，发包人与挂靠人之间没有合同关系。发包人恶意时，司法审判实务一般认为发包人与被挂靠人之间的承包合同不但无效，而且也不会发生任何约束力。换言之，发包人订立合同时知道或者应当知道挂靠事实的，司法审判实务认为不在发包人与被挂靠人之间发生法律关系，只在发包人与挂靠人之间形成事实上的合同关系。“熊某某、中国化学工程第四建设有限公司建设工程施工合同纠纷案”和“大庆龙安建筑安装有限公司与大庆市龙凤区城建投资开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案”里，最高法院审理认定，发包人明知挂靠而签订承包合同下，发包人与挂靠人之间形成事实上的施工合同关系。河南省高级人民法院《建设工程案件审判座谈会司法观点》（2022年9月14日）在“关于实际施工人借用资质施工中的权利救济问题”、河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》在“出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？”、福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》“在挂靠情况下，如何认定合同的相对人？”里，都认为此时发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系。认定发包人与挂靠人之间为事实合同关系后，被挂靠人不能再依据承包合同请求发包人支付工程款。发包人与挂靠人之间的事实合同虽然无效，但其双方之间受到这一合同相对性的约束。工程竣工验收合格后，挂靠人有权请求发包人参照发包人与被挂靠人之间的施工合同直接向其支付折价补偿意义上的工程款。由此，我们可以针对发包人恶意下司法实务可能出现的难题进行一个回答：（1）发包人将款项支付给了被挂靠人且被挂靠人支付给了挂靠人，挂靠人与发包人之间的事实施工合同关系消灭。（2）发包人将款项全部支付给了挂靠人，被挂靠人请求发包人支付，发包人可以拒绝。（3）发包人将款项支付给了被挂靠人，但被挂靠人尚未或无法支付给挂靠人，此时除非有证据证明支付给被挂靠人获得了挂靠人同意，否则发包人仍有义务支付款项给挂靠人。

三、发包人善意下的施工合同效力

所谓发包人善意，即发包人在订立合同时不知挂靠事实，且有理由相信被挂靠人愿意与其签订承包合同。此时，由于发包人对挂靠事实并不知情，虽然被挂靠人出借资质违反法律、行政法规效力性强制性规定，但该强制性规定只能否定被挂靠人的资质出借行为，不能否定善意发包人订立合同的行为效力。基于此，订立合同时发包人善意的，发包人行为不受被挂靠人出借资质行为影响，不能以被挂靠人违反效力性强制性规定而否定善意发包人订立的合同效力。换言之，订立合同时发包人善意的，发包人与被挂靠人之间的承包合同并不因被挂靠人出借资质而无效。只要该合同不具备其他效力瑕疵因素，发承包人之间的承包合同可以有效。司法审判实务观点指出：“如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效”。之所以如此，因为“此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，并不仅因存在挂靠关系就当然无效”。换言之，应当按照虚伪行为制度理解整个挂靠制度。发包人恶意则为双方同谋的虚伪表示，此时合同无效；发包人善意则为单方虚伪表示即真意保留，此时合同可以有效。这一解释模式既有法律依据也能体系化自洽，具有合理性。

挂靠人以被挂靠人名义与发包人订立合同，属于以他人名义为法律行为。在司法实务中，挂靠人常常以被挂靠人代理人名义进行合同订立，且很多挂靠合同显明其以代理人名义签署承包合同。因此，通过代理制度界定挂靠，更符合现行制度体系。挂靠人以被挂靠人名义与发包人订立合同时，被挂靠人对这一情况往往都是知晓且未曾反对，一旦发包人订立合同时不知晓挂靠事实，发包人可以从被挂靠人知情不反对这一代理权外观判断出挂靠人应当具备被挂靠人授权。此时，发包人有理由相信挂靠人有权代理被挂靠人，挂靠行为符合表见代理特征。表见代理制度旨在保护善意相对人的利益，因而表见代理发生后，善意相对人享有选择权。善意相对人既可以按照表见代理让合同生效，让被代理人承担合同责任，也可以按照事实上的无权代理，请求代理人（挂靠人）承担责任。换言之，善意发包人在履行过程中知晓挂靠事实后，发包人可以选择被挂靠人作为合同相对方，让被挂靠人承担合同责任，也可以选择挂靠人作为事实合同相对方，让挂靠人承担合同责任。

发包人善意下，根据第四条第一款规定，“借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持”。换言之，在发包人善意下，挂靠人不能向法院请求确认其与发包人之间的事实施工合同关系。既然发包人与挂靠人之间并无合同关系，挂靠人便无基础请求发包人支付折价补偿款。第一款的表达非常严谨，它只是否定了挂靠人依据事实施工合同关系行使的请求权，并未否定挂靠人的一切请求权。至少，挂靠人还可以行使债权代位权。但，第一款也没有涉及另一情形。当发包人不愿意选择被挂靠人而选择挂靠人成立施工合同关系时，此时即使发包人善意，也会按照发包人意愿形成事实施工合同关系。事实施工合同关系一旦形成，名义施工合同即不存在，被挂靠人无基础请求发包人支付折价补偿款。在发包人选择挂靠人之后，虽然发包人善意，也在发包人与挂靠人之间形成施工合同关系，挂靠人可以该事实合同为由请求发包人支付款项。